White Paper - Lei Anticorrupção

AIG Seguros Brasil - Financial Lines - D&O



(I) Introdução

Recentemente, empresas do país inteiro têm mobilizado suas equipes para traçar novas estratégias e adaptações para adequarem-se a uma nova lei: Trata-se da Lei Federal 12.846 de 2013, apelidada de 'Lei Anticorrupção', que entrou em vigor no dia 29 de janeiro de 2014. Outros países já possuem legislações anticorrupções específicas, tais como por exemplo, os Estados Unidos, com o FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) e o Reino Unido, com Bribery Act. Agora, pela primeira vez, o Brasil possui sua lei específica para regular tal tema, o que pode impactar diretamente muitas empresas.

Devido às modificações e incertezas relativas ao tema, elaboramos o presente memorando, o qual visa justamente tratar sobre a referida lei. Para facilitar a compreensão, dividimos o mesmo em sete partes: (i) Introdução; (ii) Entendendo a Lei; (iii) Sanções Aplicáveis; (iv) Processo Administrativo; (v) Responsabilização Judicial; (vi) Acordo de Leniência (cooperação); (vii) Legislações Específicas; (viii) Coberturas do Seguro de Responsabilidade Civil para Diretores e Administradores (D&O) da AIG; e (ix) Conclusão

Na primeira, e aqui presente, é feita a introdução. A segunda parte busca que o leitor entenda a lei, as principais distinções conceituais e aspectos importantes. Já, a terceira, busca demonstrar quais são as sanções que esta lei específica prevê, e aliada a ela, a quarta e a quinta partes trazem maiores informações sobre o Processo Administrativo e a Responsabilização Judicial. No tangente à sexta parte, esta apresenta maiores informações sobre o acordo de leniência (cooperação), e a sétima apresenta breves informações sobre legislações específicas. Na oitava parte apresentam-se algumas coberturas que a AIG oferece para auxiliar o segurado em uma situação em que o mesmo se depare envolvendo tal lei. Por fim, a nona parte conclui.

(II) Entendendo a Lei

Quando uma nova lei surge, é importante entender bem qual é o seu âmbito de aplicação, ou seja, o que e como ela regula, e a quem se aplica. Logo de início, em seu artigo primeiro encontramos a primeira destas questões. Conforme determinado no mesmo, esta nova lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Diante disso, há de se fazer uma distinção conceitual importante. Sem saber exatamente ao que se refere o termo 'responsabilidade objetiva', é impossível entender propriamente qual o sentido da lei. O que seria então, esta 'responsabilidade objetiva'?.

A Responsabilidade Civil é concebida no direito brasileiro por meio de duas espécies: (i) a responsabilidade subjetiva; e a (ii) responsabilidade objetiva. No primeiro caso, a responsabilidade está atrelada à noção de conduta culposa ou dolosa do agente causador do dano, devendo a vítima, portanto, provar que o agente agiu com culpa ou dolo, o nexo causal existente entre a conduta do agente e o dano causado e, finalmente, o dano efetivamente ocorrido.

Já, no caso da responsabilidade objetiva, esta independe da prova da conduta culposa ou dolosa do agente. Para gerar o direito à indenização, basta à vítima provar o nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido. E é exatamente essa espécie de responsabilidade que a nova Lei atribui no seu artigo 1º, trazendo uma grande mudança para o quadro antigo, no qual a responsabilidade antes atribuída a pessoas jurídicas privadas era majoritariamente subjetiva, excetuando-se algumas situações específicas previstas no Direito Brasileiro.

Continuando, e ainda com relação a quem esta lei é aplicável, o texto legal enuncia uma extensa lista de pessoas jurídicas, o que inclui as sociedades empresarias, sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário, bem como quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas e até mesmo, sociedades estrangeiras que possuam sede, filial ou representação no território brasileiro. Portanto, nota-se que a gama é ampla.

Quanto às sociedades controladoras, controladas, coligadas ou consorciadas, estas serão responsáveis solidariamente pela prática dos atos previstos na lei, restringindo-se tal responsabilização à obrigação de pagamento de multa e reparação do dano causado. Ademais, no caso de haver alguma alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária, a responsabilidade da pessoa jurídica subsiste.

Neste sentido, na hipótese de fusão ou incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação do pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não sendo aplicáveis sanções previstas na Lei Anticorrupção por fatos ocorridos anteriormente à data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, nestes casos, havendo a necessidade de comprovação.

É de fundamental importância esclarecer que a responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito. Estes continuam respondendo também pelos atos ilícitos cometidos na medida de sua culpabilidade.


Do mesmo modo, as pessoas jurídicas serão responsabilizadas independentemente da responsabilização individual de seus administradores ou dirigentes.


Feitas as considerações sobre a quem a lei é aplicável, tem-se a necessidade de compreender o que é configurado como atos praticados contra a administração pública.


Para os fins da lei, constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, aqueles que atentem contra o patrimônio publico nacional ou estrangeiro, contra os princípios da Administração Pública (moralidade, legalidade, impessoalidade

publicidade e eficiência, além de outros), ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. A respeito disso, consideram-se como administração pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou as representações diplomáticas de países estrangeiros, bem como as pessoas jurídicas controladas direta ou indiretamente pelo poder publico de país estrangeiro.

O rol do artigo 5º da lei é bem extenso, listando diversas atividades e ações que configuram tais atos lesivos. A título de exemplo, podemos citar a questão do oferecimento direto ou indireto de vantagem indevida a agente público ou a terceira pessoa a ele relacionada ou, por exemplo, fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente, e relacionado a isto, os atos de impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório, assim como afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo.


(III) Sanções aplicáveis


Como sanções, temos, por exemplo, a determinação de que na esfera administrativa, poderá haver uma multa no valor entre 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos. Tal multa nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. Quando não for possível utilizar tal critério de faturamento, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).

Além da previsão de multa, a lei ainda estabelece como sanção, a publicação extraordinária da decisão condenatória. Esta ocorrerá a expensas da pessoa jurídica, em meio de comunicação de grande circulação na área da prática de infração e de atuação da pessoa jurídica, na sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 dias, no próprio estabelecimento ou no local de atividade, de modo visível ao público, além da internet (sítio eletrônico na rede mundial de computadores).
Imprescindível ressaltar que a aplicação de tais sanções não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado.

Discorrendo ainda sobre o assunto, a lei elenca algumas medidas que podem ser tomadas pela empresa, e que poderão impactar na consideração na aplicação das sanções. Dentre elas, podemos elencar como exemplo, a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações, a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denuncia de irregularidades, e aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica. A respeito disso, em verdade, os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos deverão ser ainda regulamentados pelo Poder Executivo Federal. Ainda não há uma regulação federal específica que trate destes mecanismos.


Ademais, no âmbito do Poder Executivo federal, a lei institui o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), que visa dar publicidade às sanções aplicadas pelos órgãos ou entidades dos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) de todas as esferas do

governo. Com a publicidade das sanções aplicadas e dos acordos de leniência firmados, objetiva-se dar transparência a tais atos, de modo que o público em geral possa tomar conhecimento.

(IV) Processo Administrativo


A instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Três Poderes (Executivo, Legislativo ou Judiciário), que poderá agir de ofício ou mediante provocação. Cabe ressaltar, ainda, que a competência para a instauração e o julgamento do processo administrativo de apuração de responsabilidade da pessoa jurídica poderá ser delegada, vedada a subdelegação, e que no âmbito do Poder Executivo federal, a Controladoria-Geral da União (CGU) terá competência concorrente para instaurar processos administrativos de responsabilização de pessoas jurídicas ou para avocar os processos instaurados com fundamento nesta Lei, para exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento.

Para a apuração de responsabilidade, será concedido à pessoa jurídica o prazo de 30 (trinta) dias para defesa, contados a partir da intimação. Além disso, a instauração do processo administrativo especifico de reparação integral do dano não prejudica a aplicação imediata das sanções previstas na lei.

Outro ponto relevante é a questão da desconsideração de Personalidade Jurídica, a qual poderá ocorrer sempre que a personalidade jurídica for utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos descritos na lei, ou para provocar a confusão patrimonial. Com a desconsideração da personalidade jurídica, os efeitos das sanções aplicadas serão estendidos aos administradores e sócios com poderes de administração, colocando o patrimônio destes em risco.


(V) Responsabilização Judicial


Interessante observar que, concluído o processo administrativo, será dado conhecimento ao Ministério Publico sobre a conclusão realizada, a fim de que este apure eventuais delitos. A responsabilidade jurídica na esfera administrativa não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial.

A respeito disso, os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) poderão, por meio dos órgãos competentes, como as Advocacias Publicas, Ministério Publico ou órgãos de representação, ajuizar ação visando a aplicação das seguintes sanções: (a) perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; (b) suspensão ou interdição parcial de suas atividades; (c) dissolução compulsória da pessoa jurídica; (d) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.


Quanto a este último ponto, importante ressaltar que caso esta sanção recaia judicialmente sob uma pessoa jurídica, ela não poderá obter recursos federais (por exemplo, não poderá obter empréstimos e financiamentos do Banco de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES).

Deveras, estas sanções podem ser tanto aplicadas isoladamente, como cumulativamente, e isto é explicitado no texto legal. Ademais, a condenação torna certa a obrigação de reparar integralmente o dano causado pelo ilícito.

(VI) Acordo de Leniência (cooperação)

A lei ainda prevê que a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência (cooperação) com as pessoas jurídicas responsáveis pela pratica dos atos previstos, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que tal colaboração resulte na identificação dos demais envolvidos na infração, e que haja a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob aprovação.

Todavia, para que o acordo de leniência seja celebrado, há alguns requisitos legais que devem ser preenchidos. Dentre eles, a pessoa jurídica deve ser a primeira a se manifestar sobre o seu interesse em cooperar com a apuração do ato ilícito, obrigando-se a auxiliar plena e permanentemente com as investigações, e a comparecer, sempre que solicitada e sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o seu encerramento.


A celebração do acordo traz algumas vantagens para a pessoa jurídica, tais como a redução do valor da multa em 2/3, além de isenções de algumas sanções previstas. Contudo, tal acordo não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.


(VII) Legislações locais e específicas


Embora a Lei anticorrupção seja uma lei federal, de aplicação em todo o território nacional, os Estados possuem a faculdade de legislar especificamente sobre a regulamentação da referida Lei no tocante à instauração e condução do processo administrativo que a Lei faz referência, uma vez que este tema é da competência estadual. No entanto, a referida lei é aplicada em todo território nacional.


O Estado de São Paulo foi o segundo a publicar uma legislação específica sobre o tema, sendo precedido pelo Estado do Tocantins.


O Decreto Legislativo paulista prevê a aplicação no âmbito da administração pública estadual, dos dispositivos da Lei Federal 12.846. Dentre suas disposições, há a previsão da criação do Cadastro Estadual de Empresas Punidas (CEEP), no tangente à Corregedoria Geral da Administração. Este 'Cadastro Estadual' conterá dados e informações sobre a empresa punida, tal como, sanção aplicada, razão social, data da aplicação e vigência do efeito limitador ou impeditivo da sanção, entre outros. A intenção deste Cadastro, assim como o Cadastro Nacional, é justamente dar publicidade ao ato, e evidentemente, manter um banco de dados atualizado, de modo que qualquer cidadão possa consultá-lo.

(VIII) Coberturas do Seguro de Responsabilidade Civil para Diretores e Administradores (D&O) da AIG

Visando trazer maior segurança para as empresas, seus diretores, administradores e empregados, a AIG possui um produto específico, o Seguro de Responsabilidade para Administradores - D&O (Directors and Officers). Tal seguro, a base de reclamação com notificação, possui uma série de coberturas fundamentais para proteção e segurança dos diretores, conselheiros, administradores e/ou quaisquer empregados de uma companhia em caso de um processo (seja ele administrativo, judicial ou arbitral), em qualquer esfera, que recaia sobre a Pessoa Física dos empregados, diretores ou administradores. No clausulado específico da AIG, a definição de pessoa segurada é ampla, tornando-se um diferencial.
Acreditamos ser importante realizar breve explicação sobre o produto, devido ao fato de que o mesmo pode ser útil também como forma de auxílio e proteção para questões envolvendo processos e sanções relativas à Lei Anticorrupção. O D&O é um seguro de ampla aplicação, e por isso, também se encaixa em questões processuais envolvendo a lei discutida até aqui.

Devido a este fato, listamos aqui algumas coberturas de tal seguro, que podem auxiliar e proteger tanto a pessoa física, como a jurídica.
Custos de defesa

Tida como uma das principais coberturas do produto, o seguro visa cobrir os custos de defesa que incorram os administradores, diretores, ou qualquer outro empregado em um processo relacionado à gestão da empresa, que como dito anteriormente, pode ser tanto extrajudicial, como judicial. Por custos de defesa, compreendem-se todos os emolumentos, honorários advocatícios, custas judiciais e despesas necessárias, decorrentes exclusivamente de investigações, defesas ou recursos por ou em nome de tais administradores, diretores ou empregados. Esta cobertura torna-se fundamental, dado que os custos judiciais de uma defesa podem ser exorbitantes, principalmente quando decorrentes de um processo criminal. Aqui cabe ressaltar que se inclui também na presente definição, o custo para interposição de recurso quando da aplicação de multas e penalidades pecuniárias e não pecuniárias contra tais indivíduos.


Além disso, a apólice cobre também eventuais acordos, termos de compromisso e indenizações a que sejam submetidos estes agentes. Como foi discutido anteriormente, a responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou participe do ato ilícito. Estes continuam respondendo também pelos atos ilícitos cometidos na medida de sua culpabilidade.


Caso sejam demandados em processos administrativos ou judiciais ou arbitrais ocorridos ou reclamados durante o período de vigência da apólice, decorrente da responsabilização por seus atos de gestão ou da desconsideração da personalidade jurídica, e respeitadas as condições gerais da apólice, estes empregados teriam cobertura, tanto para os custos de defesa incorridos, como para o pagamento de acordo e indenizações.


No tangente a multas, por determinação do órgão regulador (SUSEP), não há a cobertura do valor das mesmas, porém, eventuais custos de defesa estão no escopo de cobertura. Assim sendo, caso o administrador, diretor ou empregado venha sofrer uma condenação decorrente da Lei Anticorrupção, por seus atos de gestão, e nela seja aplicada a sanção de multa, haveria cobertura para os eventuais custos de defesa, inclusive para interposição de recurso, visando reverter tal decisão.

Nas coberturas, há também a previsão de proteção da imagem pessoal. Esta cobertura prevê que a seguradora arque com os custos de relações públicas e/ou assessoria de imprensa para o administrador, diretor ou empregado envolvido em tais processos, de modo que este possa melhorar sua imagem. Assim sendo, caso a reputação de uma pessoa segurada fique prejudicada por tal processo, este pode se utilizar de tal cobertura para tentar reverter, ou atenuar esta situação.

Algumas situações não estão cobertas no seguro, tais como condutas dolosas e processos anteriores à vigência da apólice e/ou já conhecidos. Deveras recordar que apenas um Juiz, árbitro, colegiado ou comissão pode decretar que uma atitude foi realizada com dolo, ou então, a confissão escrita do segurado. Enquanto não houver tal decretação e/ou confissão, os custos defesa incorridos serão adiantados pela AIG. Após a decretação, a Seguradora possui o direito de regresso perante os custos efetuados.


Coberturas Exclusivas para Pessoas Jurídicas


Embora o D&O seja um seguro voltado principalmente para pessoas físicas, ou seja, administradores, diretores e qualquer empregado da pessoa jurídica, há garantias que são específicas para a tomadora (o que inclui, desde que respeitadas as condições gerais, qualquer subsidiária, organização e entidade externa) da apólice, que visam assegurar a sociedade empresária. São elas: Eventos Extraordinários com Reguladores e Gerenciamento de Crises. Mister ressaltar que estas coberturas são sub-limitadas, e específicas para alguns eventos, que são descritos nas condições gerais da apólice.

Discorrendo sobre a primeira, esta se dispõe a cobrir os custos de contratação de advogados para responder a um 'Evento Regulatório Crítico'. Este último corresponde a, por exemplo, uma diligencia oficial, busca e apreensão ou visita em qualquer sociedade, feita por um órgão governamental e que envolva a produção, revisão cópia ou confisco de arquivos. É fundamental lembrar que a Lei Anticorrupção prevê expressamente que no processo administrativo, o ente público pode, por meio do seu órgão de representação judicial, ou a pedido da comissão designada pela autoridade julgadora, requerer as medidas judiciais necessárias para a investigação e o processamento das infrações, inclusive de busca e apreensão. Destarte, caso a sociedade possua o seguro de D&O e obedeça as condições pré-estabelecidas nas condições gerais do contrato, ela terá uma verba para contratar advogados e conseguir se defender propriamente em um evento desta magnitude.

No que tange à segunda garantia estendida à Sociedade, o Gerenciamento de Crises propõe cobrir os custos que a sociedade tenha para lidar com tal crise. O conceito de crise, de acordo com as condições gerais do seguro, refere-se a alguns eventos listados nestas mesmas condições gerais, que na avaliação de boa-fé do Diretor Financeiro da referida sociedade tenha causado, ou seja provável que cause uma redução de 20% ou mais no faturamento da mesma, tais como, por exemplo, a perda de um grande cliente ou um grande contrato, além de processos litigiosos judiciais ou administrativos. O anúncio público a respeito do início ou ameaça de processos litigiosos judiciais ou administrativos contra uma Sociedade, entre outras hipóteses. Destacamos aqui as mais plausíveis de acontecer em decorrência de sanções ou envolvimento em infrações descritas na Lei Anticorrupção.

Esta garantia possui lógica similar à de Proteção de Imagem Pessoal, uma vez que visa cobrir os custos de relações de públicas. A diferença é que, enquanto esta última visa cobrir os gastos da Pessoa Física, a primeira refere-se aos gastos da sociedade.

(IX) Conclusão

Por fim, cabe ressaltar que, independentemente do que a Empresa decida, no tangente à lei, é necessário que a mesma adote as medidas necessárias para mitigar riscos, dado que as sanções legais previstas são severas, podendo impactar drasticamente o fluxo de negócios da mesma.
É notável que as empresas brasileiras estão sujeitas a um risco maior, uma vez que as sanções previstas na Legislação específica podem drasticamente impactá-las financeiramente, seja pela via indireta - afetando a marca e a reputação da empresa frente ao mercado e a clientes, assim como diretamente, com multas que podem chegar até 20% do faturamento. O intuito legal de dar publicidade às sanções aplicadas, tornando o acesso à informação disponível a todos os cidadãos, pode contribuir fortemente para este impacto na reputação da empresa.

Outros países também enfrentaram riscos semelhantes, como por exemplo, Inglaterra e Estados Unidos, e é este o novo cenário no qual o Brasil se encontra. Assim como aconteceu nestes outros países, a exposição das empresas brasileiras torna-se maior com uma legislação que aborda diretamente o tema, organizando e uniformizando a regulação do mesmo. É importante que os empresários do país estejam preparados para se adaptar às exigências regulatórias.

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